El día 3 de septiembre de 2021, entró en vigor la Ley 8/2021, por la que se modifica todo lo hasta ahora conocido a nivel normativo, en materia de derecho a la discapacidad que afecta directamente a las personas con diversidad funcional, a sus familias y a las entidades que les prestan apoyo.

En este sentido, lo primero es transmitir un mensaje de alegría, de satisfacción y también de tranquilidad para las personas con diversidad funcional y sus familias en cuanto que existe un respaldo normativo, no obstante, con la promulgación de esta ley, no está todo hecho, por cuanto, hay mucho por hacer todavía.

Esta ley es un inicio, un reconocimiento y solo de su aplicación práctica podremos descubrir sus fallos y como mejorarla, por cuanto, deja fuera a mi entender, un vacío que habrá que regular y contemplar en desarrollo de esta ley y me refiero al colectivo de las personas con problemas de salud mental, personas que, precisamente por tener mayor dificultad a un reconocimiento institucional, a un reconocimiento propio de necesidad de adopción de medidas de apoyo, en muchos casos, esta ley, deja fuera.

Sin embargo, atendiendo a las situaciones que generalmente derivan de la aplicación de esta ley, de modo genérico y sin perjuicio de que cualquier situación concreta e individualizada pueda ser distinta y en este caso, solicitar una información individualizada y especializada, es importante destacar:

1.- Desaparece la PATRIA POTESTAD PRORROGADA y la PATRIA POTESTAD REHABILITADA.

Todas las personas, alcanzada la mayoría de edad, tienen los mismos derechos en condiciones de igualdad.

Esto quiere decir, que no es necesario promover un procedimiento de reconocimiento de lo que veníamos conociendo como “incapacitación”.

DESAPARECE EL PROCEMIENTO DE INCAPACITACIÓN o MODIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CAPACIDAD. Ya no es necesario, partiendo del principio de igualdad de las personas con diversidad funcional respecto del resto de personas.

2.- ¿Qué ocurre con las situaciones en las que existe una SENTENCIA que declara la PATRIA POTESTAD PRORROGADA o REHABILITADA?

En principio no deben hacer nada. Ante situaciones de patria potestad prorrogada o rehabilitada existentes al momento de aplicarse esta reforma, los progenitores continuarán prestando las medidas de apoyo que venían dando a su hijo/-a.

Aunque desaparezca la figura jurídica de Patria potestad prorrogada o rehabilitada, los progenitores actúan como GUARDADORES DE HECHO.

La figura más importante que se pone en valor con esta reforma es la del GUARDADOR DE HECHO. Se parte del principio rector de que TODAS LAS PERSONAS TIENEN CAPACIDAD JURIDICA. en consecuencia, no existe diferencia en el trato entre los derechos de las personas con diversidad funcional con las demás personas. Las personas con diversidad funcional podrán actuar con medidas de apoyo para que puedan actuar en igualdad con las demás personas con respeto a su VOLUNTAD, PREFERENCIAS Y DERECHOS.

Esto quiere decir, que la persona que presta de hecho, de facto, apoyo a una persona con diversidad funcional sin base en una resolución judicial continuará prestándolo de igual forma.

Lo que si constituye un cambio respecto de las situaciones existentes es, que con la desaparición de la patria potestad prorrogada o rehabilitada los progenitores o quienes presten medidas de apoyo deberán de rendir cuentas del patrimonio de la persona con diversidad funcional. Esto es un cambio importante, pero a mi entender en defensa de los derechos de la persona con discapacidad, evitando abusos.

3.- ¿Qué ocurre con las situaciones que actualmente poseen una SENTENCIA que declara la TUTELA o CURATELA?

Las tutelas existentes pasan a ser tratadas con la nueva ley como CURATELAS REPRESENTATIVAS.

Con la nueva ley la figura de la TUTELA se reserva para los menores no emancipados no sujetos a patria potestad o en situación de desamparo.

Lo que veníamos conociendo como CURATELA pasa a ser tratada como una figura ASISTENCIAL, de asistencia y apoyo a la persona con diversidad funcional.

La medida de apoyo formal de carácter judicial que se instaura con esta reforma es la CURATELA.

Solo se acudirá a la vía judicial para adoptar medidas de apoyo como algo excepcional, ante la falta de guardador de hecho de la persona con diversidad funcional o cuando no se pueda de otro modo, determinar cuál es la voluntad, preferencias y derechos de la persona con diversidad funcional.

Así como también se acudirá a la vía judicial para cuestiones concretas como es para el caso del nombramiento de DEFENSOR JUDICIAL.

4.- El DEFENSOR JUDICIAL

Esta figura cobra vital importancia.

Cuando se necesite para una cuestión concreta, como por ejemplo cuando exista conflicto de intereses entre la persona con diversidad funcional y la persona que le presta apoyo se acudirá a los juzgados para su nombramiento y resolución. También para cuestiones jurídicas complejas. En el caso de tener que realizar alguna actuación en este sentido, también resulta recomendable informarse por profesional especializado. El procedimiento judicial de nombramiento de defensor judicial es sencillo puesto que no necesita de la intervención de abogado y procurador, bastaría con iniciar una solicitud ante el juzgado.

Las necesidades de autorización judicial se concretan en el contenido de la reforma.

5.- De la sustitución al apoyo en la toma de decisiones.

Desaparece el procedimiento de incapacitación.

Insistimos, todas las personas tienen capacidad jurídica.

Se impone el establecimiento un sistema de salvaguardas adecuadas a la persona. Se habla expresamente de la ACCESIBILIDAD, del derecho a utilizar sistemas alternativos de comunicación, se reconoce expresamente la figura del facilitador que traslade la voluntad de la persona con diversidad funcional entre otros.

El cambio normativo se centra en la persona, se ha de conocer a la persona concreta para en su caso determinar la necesidad de medidas de apoyo. Estas medidas han de ser proporcionales a las necesidades propias de la persona, con respeto a su dignidad y proyecto vital.

En este sentido, se distingue entre MEDIDAS VOLUNTARIAS que son las que la propia persona puede hacer, cualquier persona puede acudir al notario para otorgar instrumentos públicos de prevención que regulen las situaciones de discapacidad (establecer quien se quiere que sea la persona que preste apoyo en caso de discapacidad; voluntades anticipadas, poderes y mandatos preventivos; autocuratela; testamento; fideicomisos de residuos y otros documentos públicos).

El volumen de medidas de apoyo voluntario que pueden prestarse son innumerables, acordes a la necesidad que precise cada persona.

Y la MEDIDA FORMAL, JUDICIAL, que, es la CURATELA (asistencial o representativa) como una medida EXCEPCIONAL y solo para el caso de que a falta de guardador de hecho no puedan prestarse medidas de apoyo de otra forma y no se pueda precisar la voluntad de la persona con diversidad funcional.

Quedan sin efecto las restricciones privativas de derechos de las personas con discapacidad.

6.- Todas las privaciones de derecho contenidas en las sentencias judiciales anteriores, DEJAN DE TENER VALIDEZ y no serán de aplicación.

Esto es muy importante porque esto implica que todas las personas con diversidad funcional podrán hacer testamento, por ejemplo, así como otorgar documentos notariales que regulen MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS haciendo constar su VOLUNTAD, PREFERENCIAS Y DESEOS.

En este sentido cobran vital importancia los PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS, las AUTOCURATELAS (conocidas anteriormente como autotutelas). Se recomienda en este caso acudir a un profesional especializado en la materia, principalmente, abogado y notario.

7.- LAS ENTIDADES SOCIALES (Asociaciones, Fundaciones, Federaciones, etc.)

Cobran vital importancia por cuanto se convierten en prestadores de apoyo reconocido. Su labor pasa a tener mucha relevancia en el procedimiento de adopción de medidas de apoyo, a través de informes sociosanitarios que concreten la situación de la persona.

Se recomienda recurrir a ellas, en caso de duda o ante cualquier cuestión relativa a esta materia a fin de ser orientados.

8.- PLAZOS

Para las REVISIONES situaciones existentes y con resolución judicial dictada, a instancia de parte legitimada se puede solicitar la adaptación a la nueva ley. El plazo para resolver esta solicitud por el juzgado es el de UN AÑO.

La Administración de Justicia tiene el plazo de TRES AÑOS para DE OFICIO, esto es, a instancias del propio órgano, se revisen las situaciones existentes.

Las MEDIDAS DE APOYO que se adopten con la nueva ley, serán revisables en un plazo de TRES a SEIS AÑOS.

9.- FORMACIÓN e INFORMACIÓN

Esta ley obliga a los operadores y agentes jurídicos y sociales a la formación en materia de medidas de apoyo a las personas con diversidad funcional. Esto implica que los profesionales deban de estar formados e informados lo que deriva en eficiencia y en calidad, en reconocimiento de derechos a las personas con discapacidad y sus familias.

10.- FUTURO PARA LAS PERSONAS CON DIVERSIDAD FUNCIONAL.

Estamos de enhorabuena, esta reforma implica un avance muy importante y ambicioso. Está claro que es el inicio de un camino serpenteante, pero en el que contamos todos. Cada persona es la que importa.

Estamos de enhorabuena insisto, por cuanto con la promulgación de esta ley surge un respaldo normativo que avala la existencia y reconocimiento de derechos, dando protagonismo a la persona, sin embargo, en su aplicación práctica surgen muchas lagunas, muchas inquietudes que solo con el consenso de todos los operadores jurídicos y sociales, con el esfuerzo de aunar criterios tanto en fiscalía como en la judicatura, como entre los propios profesionales del derecho permitirá que esta ley no quede en mero papel mojado.


Mercedes Lizcano
Abogada colaboradora con SOLCOM

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