El Tribunal Supremo fija jurisprudencia en cuanto al valor vinculante de los dictámenes del Comité de los derechos de las personas con discapacidad

I.- El dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de fecha 18 de septiembre de 2020.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en lo sucesivo el Comité) de fecha 18 de septiembre de 2020 emitió un dictamen respondiendo a la comunicación presentada por Rubén Calleja Loma y sus padres Alejandro Calleja Lucas y Lucia Loma Luis sobre un conjunto de actos de discriminación sistemática y reiterada en el tiempo en razón a la discapacidad de Rubén.

Tales actos de discriminación se concretan en la segregación escolar que sufrió Rubén al acordarse su escolarización en un centro de educación especial, vulnerando su derecho a una educación en igualdad e inclusiva, por la forma y manera en que se efectuó. Y los malos tratos físicos y morales a que sufrió Rubén.

Los padres de Rubén fueron objeto de acusación por delito de abandono de familia en el procedimiento penal que fue incoado contra los mismos por el hecho de no llevar a su hijo al centro de educación especial, al entender que se vulneraba el expresado derecho fundamental a una educación inclusiva, si bien acudieron a servicios privados de terapias de apoyo psicológico y de formación y educación para su hijo.

En este aspecto y como hechos a destacar y la consiguiente lesión de derechos fundamentales que se contiene en el dictamen del Comité deben reseñarse: la decisión de escolarizar a Rubén en un centro de educación especial (I), que vulneró el artículo 24 de la Convención en cuanto al derecho a una educación inclusiva y que supone vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 14 (derecho a la igualdad y no discriminación) y 27 (derecho a la educación) de la Constitución Española.

Como señala el dictamen del Comité, dicha decisión se tomó de forma arbitraria y sin la motivación requerida, ya que no se determinaron las necesidades educativas del alumno, ni los ajustes razonables que precisaba, que hubiesen permitido su escolarización en centro ordinario con apoyos.

Las sentencias que se emitieron en los procesos judiciales interpuestos por los padres de Rubén no repararon la lesión de los expresados derechos fundamentales.

Los malos tratos físicos y morales sufridos por Rubén (II). Es un hecho probado que Rubén sufrió, y no de una manera aislada, sino de una manera reiterada, actos constitutivos de discriminación. Abusos y vejaciones en el colegio público ordinario en el que se escolarizo Rubén. Al respecto el dictamen del Comité señala que tales hechos “pusieron en peligro su integridad personal y atentaron a su dignidad, en violación de sus derechos contemplados en el artículo 15, leído conjuntamente con el artículo 17 de la Convención. “En particular, el Comité toma nota de que a) según pruebas testificales realizadas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de León de León, dos madres de compañeros de clase de Rubén declararon que su tutor le cogió del cuello amenazándole con tirarlo por la ventana, y que le amenazó con golpearle con una silla y b) los autores afirman que Rubén fue objeto de agresión física por parte de una profesora que le propinó unas bofetadas”.

Por ello se produjo también un incumplimiento del art. 15 de dicha Convención que prohíbe que cualquier persona sea sometida a tratos “inhumanos o degradantes” y además obliga a los Estados Parte a adoptar todas las medidas en los distintos ámbitos que sean necesarias para evitar estos tratos inhumanos o degradantes en cuanto a las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás. La vulneración del citado precepto de la Convención tiene un claro encaje en el artículo 15 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la integridad física y moral y a no ser sometido a “tratos inhumanos o degradantes”.

El procedimiento penal seguido contra los padres de Rubén por reclamar su escolarización en un centro ordinario con apoyos educativos (III).

Los padres de Rubén fueron acusados en el correspondiente procedimiento penal por un delito de abandono de familia, por el hecho de no llevar a su citado hijo al centro educativo especial que la Administración Educativa había decidido par Rubén. Ha de tenerse en cuenta que estaban reclamando en la vía judicial el derecho a la educación inclusiva de su hijo y además habían formulado denuncia ante la Fiscalía provincial de León por la discriminación y los abusos sufridos por Rubén en el Centro educativo.

Hace alusión este apartado del dictamen, al mencionado informe de la investigación relacionado con España, en el que se instó al Estado para “vigilar que no se pueda perseguir penalmente a los padres de alumnos con discapacidad por el delito de abandono familiar por exigir el derecho de sus hijos a una educación inclusiva en igualdad de condiciones”.

La vulneración del citado precepto de la Convención tiene su encaje y supone la lesión de los artículos 14 (derecho a la igualdad y no ser discriminado) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución Española.

El dictamen del Comité concluyó que:

“…el Estado parte ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 7, 15, 17, 23 y 24, leídos solos y conjuntamente con el artículo 4 de la Convención”.

En el mismo dictamen estableció que el Estado Español tiene la obligación de:

“Proporcionarles una reparación efectiva, incluido el reembolso de cualesquiera costas judiciales en que haya incurrido, junto con una indemnización, tomando en cuenta también los daños emocionales y psicológicos sufridos por los autores como consecuencia del trato recibido y del manejo de su caso por las autoridades competentes”.

II.- El incumplimiento pleno del dictamen del Comité de la ONU. La vía judicial.

Se incumplió por completo el dictamen y Rubén Calleja y sus padres, tuvieron de nuevo que acudir a la vía judicial (la habían iniciado en septiembre de 2011 y los hechos se remontan a septiembre de 2009). Interpusieron recurso contencioso -administrativo por responsabilidad patrimonial del Estado ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, que por sentencia de 17 de noviembre de 2022 desestimó el recurso con imposición de costas.

La sentencia de la Audiencia Nacional consideró que los informes del Comité “tienen la naturaleza de recomendaciones y sugerencias, en el marco de la propia finalidad del Convenio y no vienen dotados de carácter ejecutivo o mecanismos coercitivos en orden a imponerse a los propios Estados.” Además, existiendo resoluciones judiciales firmes, decía la sentencia que, frente al principio de la cosa juzgada, el dictamen del Comité carece de eficacia frente a las sentencias firmes que estimaron que no se habían producido lesión de los derechos fundamentales de Rubén.

Contra la expresada sentencia de la Audiencia Nacional, Rubén Calleja y sus padres y el Ministerio Fiscal interpusieron recursos de casación ante el Tribunal Supremo que ha dictado sentencia de fecha 29 de noviembre de 2023 (casación 85/2023) ahora publicada que estima dichos recursos de casación.

La sentencia del TS casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional y remite los autos a dicho órgano para que entre en el fondo del asunto en cuanto la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

III.- Las cuestiones de interés casacional objeto de la sentencia del Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo tiene una significativa transcendencia al haber fijado doctrina jurisprudencial sobre dos cuestiones esenciales en relación con los dictámenes del Comité de la ONU sobre distintas convenciones y en concreto sobre los dictámenes del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:

“1.Cuál debe ser el cauce adecuado para solicitar del Estado español el cumplimiento de los dictámenes del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, emitidos en los términos y por el procedimiento previsto en el Protocolo Facultativo de la Convención –ratificado por España-, cuando se contienen en tales dictámenes recomendaciones dirigidas a nuestras autoridades a fin de que reparen los daños derivados del incumplimiento constatado de los derechos previstos en la Convención.

2. Si esa reparación y el cumplimiento de las prescripciones del Dictamen supone revisar resoluciones judiciales firmes, al fundamentarse la reclamación de responsabilidad patrimonial en un presupuesto diferente”.

IV.- El valor vinculante para el Estado de Los dictámenes del Comité. Alcance de su eficacia.

En cuanto a la primera cuestión, la sentencia parte del hecho incuestionable de que nuestro ordenamiento jurídico no existe un cauce “específico y autónomo” para que un dictamen del Comité pueda exigirse en cuanto a cumplir las obligaciones que contenga para el Estado.

Y precisamente, ante esta grave laguna legal en la protección de los derechos fundamentales y del procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de la Convención (CDPD), el Tribunal Supremo considera que ello “atañe directamente al respeto y observancia por los poderes públicos españoles de los derechos fundamentales”, fundamenta que “es posible admitir que ese dictamen sea el presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como último cauce para obtener la reparación, ello con independencia de la decisión que resulte procedente en cada caso e, incluso, de la posible procedencia de otros cauces en los supuestos de hecho que puedan llegar a plantearse.”

A continuación, la sentencia contiene unas consideraciones transcendentes en orden precisamente a justificar que el dictamen del Comité puede ser un presupuesto habilitante para obtener reparación cuando se han vulnerado derechos fundamentales y a través de la exigencia de reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado, lo que supone que han de cumplirse los presupuestos que con carácter general exige la jurisprudencia para apreciar dicha responsabilidad.

Estas consideraciones de la sentencia se pueden sintetizar en las siguientes:

• “Que, aunque ni la CDPD ni su Protocolo Facultativo regulan el carácter ejecutivo de los dictámenes del Comité, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que les atribuyen la propia Convención y su Protocolo en el artículo el 4.1….” Y añade: “Ello reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité según el artículo 1 del propio Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por España”.
• Que el dictamen emana de un órgano creado en el ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión del artículo 96 de la Constitución Española, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno tras su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado, y que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
• Añade la propia sentencia del TS que se trata de una denuncia de vulneración de derechos fundamentales que tiene un apoyo en el dictamen de un órgano internacional que ha reconocido España y en ese dictamen se afirma “que el Estado Español ha infringido concretos derechos de la recurrente que tenían amparo en la Convención, acordando medidas de reparación o resarcimiento en favor de los denunciantes y medidas de actuación por parte de España”.
• “Las obligaciones internacionales relativas a la ejecución de las decisiones de los órganos internacionales de control cuya competencia ha aceptado España forman parte de nuestro ordenamiento interno, una vez recibidas en los términos del artículo 96 de la Norma Fundamental, y gozan de la jerarquía que tanto este artículo –rango supralegal- como el artículo 95 –rango infraconstitucional- les confieren”

Contiene la sentencia un pronunciamiento concluyente, al decir que en función de todas estas consideraciones:

“Por ello, no puede privarse de efecto al dictamen del Comité por contraponerlo al efecto vinculante de la Convención ya que ello podría, si no dejarla sin efecto, sí limitar su valor y alcance real y efectivo. Podrán considerarse sus efectos como diferentes, pero no que exista uno y no el otro”.

Para el Tribunal Supremo, un dictamen del Comité ha de tener el efecto que señala la sentencia, por cuanto si se interpretase que carece de cualquier efecto jurídico se estaría poniendo en cuestión el propio alcance real dela Convención que nadie cuestiona que es vinculante para el Estado, como además de manera concluyente ha venido reiterando la propia jurisprudencia del TS justamente sobre la CDPD (sentencias de 14 de diciembre de 2017, 21 de junio de 2019, entre otras).

V.- El Estado Español ni evitó la discriminación de Rubén ni ha reparado los daños y consecuencias derivado de ello.

La sentencia del TS, después de recordar la doctrina del TC en cuanto a que el dictamen del Comité puede y debe ser “un elemento determinante para acreditar la posible vulneración de los correspondientes derechos fundamentales del recurrente”, efectúa una precisión trascendente al señalar que en el caso de esta sentencia esa vulneración que declara el Comité “viene referida a la no adopción por los órganos del Estado español, en sus diversas esferas, órdenes e instancias, de las medidas necesarias y eficaces que evitasen la discriminación de los recurrentes, tomando en consideración que según el artículo 2 de la CDPD”.

Esta remisión expresa de la sentencia al artículo 2 de la CDPD se completa luego con la cita del artículo 4 de la misma Convención. El primero de ellos concreta lo que se entiende por discriminación por discapacidad, por lo que es indudable que para el Tribunal Supremo se produjo tal discriminación y la mención al artículo 4 de la CDPD es trascendente también, ya que como dice la sentencia: “se enmarca todo en el incumplimiento de la obligación general de adoptar todas las medidas eficaces para hacer efectivos los derechos que impone el artículo 4 de la CDPD, como ponen de manifiesto las partes recurrentes”.

A ese incumplimiento patente de no haber adaptado el Estado español “en su diversas esferas, ordenes e instancias” las medidas que eran necesarias para haber evitado la discriminación” añade el Tribunal Supremo que ese incumplimiento persiste después de emitirse el dictamen del Comité, que como vimos era concluyente y contenía unas obligaciones para el Estado de “reparación efectiva”.

La sentencia lo expresa con rotundidad al decir:

“Que es un hecho acreditado que España, pese al contenido del dictamen, no ha acreditado la adopción de medidas reparadoras del derecho a no sufrir discriminación que se declaró vulnerado como consecuencia del conjunto de actuaciones -activas y omisivas- realizadas por el Estado Español”.

En este aspecto, la sentencia resalta el carácter vinculante de la propia Convención y como ante un incumplimiento de esta obligación general de adoptar las medidas necesarias para garantizar y hacer efectivos los derechos que reconoce la Convención, las personas que han sido lesionadas en tales derechos podrán exigir las medidas de reparación y el Estado tiene la correlativa obligación de adoptarlas.

El Tribunal Supremo, en esta sentencia ha querido de manera expresa señalar que la doctrina que fija tiene su precedente en la sentencia de 17 de julio de 2018 (caso González Carreño) y que desde luego en la sentencia de 13 junio de 2023 (sobre la aplicación de un dictamen de la Convención contra la tortura de Naciones Unidas). Por tanto, reafirma dicha doctrina jurisprudencial a todos los efectos.

No puede ya sostenerse que la citada sentencia de 17 de julio de 2018 era una sola sentencia que no creaba jurisprudencia, como se decía en la sentencia de la Audiencia Nacional, objeto del recurso de casación, o como se dijo en la circular 1/2020 de al Abogacía del Estado que era un “caso exótico”, en el que primaba la satisfacción a una injusticia material.

Podría pensarse que estas reparaciones, en la inmensa de la mayoría de los casos, llegaran tarde y después de un periplo dilatado de haber agotado las instancias administrativas y judiciales, pero en todo caso no deja de ser un reforzamiento ultimo de protección de los derechos fundamentales y para el Estado, además de asumir sus responsabilidades constituirá un reproche moral por no haber garantizado la protección de tales derechos.

En razón a todo ello concluye el fundamento jurídico séptimo de la sentencia afirmando de forma categórica:

“Por tanto, al negar todo efecto al dictamen la sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico y nuestra jurisprudencia”.

VI.- No se vulnera el principio de cosa juzgada ni se revisan resoluciones judiciales firmes.

En el fundamento jurídico octavo, la sentencia aborda la segunda cuestión mencionada, si la reparación conforme a la responsabilidad patrimonial y con apoyo en el dictamen del Comité puede vulnerar el principio de cosa juzgada.

También aquí la sentencia es muy clara y la respuesta que da es negativa, al decir que:

“No se pretende vulnerar el principio de cosa juzgada ni revisar resoluciones judiciales firmes en los supuestos en que se formule reclamación por responsabilidad patrimonial con apoyo en las conclusiones y obligaciones que al Estado español impone el dictamen del Comité de Derechos de Personas con Discapacidad”.

Los fundamentos que la sentencia emplea para justificar dicha afirmación se basan, por una parte en precisar que no se revisan las decisiones judiciales, ya que la reclamación por responsabilidad se fundamenta en la vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes: “por un cúmulo de actuaciones que giran en torno a la escolarización de un menor discapacitado en un centro de educación especial, a los malos tratos al menor discapacitado antes de ello, y a la actuación penal iniciada contra los padres por no llevar a cabo esa escolarización al considerar más beneficiosa una educación inclusiva en centro ordinario con las medidas de apoyo necesarias”.

Y de otra parte, la sentencia señala, que es este conjunto de hechos el que tuvo en cuenta el dictamen del Comité que no se basa únicamente “en valoraciones sobre la sentencia o resoluciones judiciales, como dice la de instancia, sino en la constatación de que el Estado Español, en las actuaciones producidas con respecto al menor discapacitado, no dio la respuesta adecuada ni adoptó las medidas eficaces por parte de los órganos que conocieron todas las reclamaciones de los recurrentes”.

En razón a ello, la sentencia destaca que no existe cosa juzgada por ser el objeto y las pretensiones diferentes.

Por último, la Sala acuerda la devolución de los autos de la Sala de Instancia para que se pronuncie sobre la apreciación de la responsabilidad patrimonial.

En resumen, estamos ante una sentencia de enorme trascendencia en nuestro sistema de protección derechos fundamentales y en particular de los derechos de las personas con discapacidad, que interpela directamente al Estado español y al conjunto de poderes públicos, que ante Naciones Unidas, sigue España sin cumplir la Convención y las obligaciones que derivan de decisiones de órganos como el Comité cuya competencia ha reconocido expresamente España y forma parte del ordenamiento jurídico.

Urge la adopción de las reformas legales necesarias para dar efectividad a los dictámenes de la ONU y desde luego adaptar la legislación educativa a la Convención, para dignificar nuestro sistema democrático, que no puede permitirse la situación actual y la realidad de tantas familias como la de Rubén Calleja que sufren discriminación por discapacidad y el sistema, en muchos casos, ni lo evita ni lo repara.

León, 26 de diciembre de 2023

Juan Rodriguez Zapatero
Abogado